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翟國徽:淺析公證在不動產登記中的合理定位
2016-2-17 信息來源:中國土地   瀏覽:43101
 
 

在推進不動產統一登記工作中,是否應該建立法定公證制度,理論及實務界存在爭議。筆者研究認為,雖然不動產統一登記工作為公證提供了更大空間,但判定是否需要在不動產登記制度中構建法定公證制度,需要我們找準理論和實務的切合點,通過深入把握公證行業現實狀況和不動產統一登記工作現實需要出發,審慎作出判定。

現行有關規定

《物權法》并未規定不動產登記法定公證制度。究其原因,正如全國人大法律委員會指出: “不動產登記前是否辦理公證,可以由當事人自愿選擇。如果辦理登記前必須經過公證,不僅不便民,還會增加群眾負擔。因此,不宜規定不動產登記前必須經過公證。”

有關部門雖然規定了房產登記強制公證制度,但缺乏上位法依據。1991年,司法部和建設部聯合發布了《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》。該文件規定,因繼承、贈與取得房產需要辦理登記的,應當持有公證機關出具的“繼承權公證書”、“遺囑公證書”、“贈與公證書”等。此外,有關房產所有權轉移的涉外和涉港澳臺法律行為,必須辦理公證證明。但該文件沒有上位法依據,因此也缺乏強制施行的效力。

不動產登記中公證有無必要性?

我國不動產登記簿具有公信力。 《物權法》第十六條規定了不動產登記簿的推定效力,第一百零六條規定了不動產與動產的善意取得。雖然第一百零六條并沒有明確宣稱登記簿具有公信力,但是學者通常認為,只要取得人信賴了登記,就推定其是善意的,除非其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。因此,我國不動產登記簿具有公信力,依法完成登記即產生絕對效力,即便登記簿上所記載權利并不存在,或者權利的內容、權利的主體與真實的權利狀況不一致,法律上依舊承認那些因信賴登記簿所展現出來的物權。

登記簿的公信力要求登記過程中的實質性審查。登記簿的公信力要求在登記過程中,應當對申請登記的事項進行實質審查,從而確保其滿足法律規定的登記條件。

但從《物權法》第十二條的規定來看,登記機構原則上只進行形式審查,而不對材料的內容,即材料所反映的法律關系的真實性、合法性等加以審查。因此,一方面,登記簿的公信力要求完成登記的權利應當盡可能與真實權利狀況相一致,在登記過程中應當對相關申請事項進行實質審查;但另一方面,登記機構又囿于法定權限和自身能力的限制,對很多事項無法進行實質審查。而通過強制公證程序的引入,由公證機構對相關法律事

實先行審查,再由登記機構對公證文書進行形式審查,能夠有效彌合制度的張力與矛盾,實現不動產登記制度體系的內在和諧。

法定公證在實踐中存在的問題

筆者認為,實行不動產登記法定公證制度的主要困境不在于理論缺乏支撐,而在于現實難以承載。

當前公證業收費較高,使不動產登記糾紛事前預防成本可能大于事后糾錯成本。公證的核心價值之一在于通過事前預防降低事后糾錯的成本支出,但如果這種事前預防所需要的成本支出大于事后糾錯的成本支出時,則沒有存在的必要。現階段高額的公證收費,催生了公證從業人員的趨利心理,同時也使得事前預防成本可能大于事后糾錯成本,這從根本上瓦解了將不動產登記公證法定化的理由。

公證機關在缺乏配套制度和產權管理部門協助的情況下,難以實現實質審查。現實中,公證機構所能審查核實的內容并不如人們所料想的那么全面,尤其是不動產產權管理等專業性極強的領域,基本上仍要依賴不動產產權登記機關的產權登記簿來核實。在不動產產權的真實性方面,不動產產權登記機關顯然更具審查上的優勢。

因此,盡管公證行業從自身發展角度出發,積極主張在不動產登記中使公證制度法定化,但制度的構建必須建立在公平正義的理念之上,而非利益之上。目前我國的公證行業在利益面前喪失職業倫理的種種作為,使公證活動的證明力頻頻下滑,糾紛并未得到有效預防,反而增加法院的負擔,法院在裁判糾紛時,有時還不得不通過當事人的反證撤銷公證文書。

引入公證程序的立法思路:強制和自愿并存

確立不動產登記中強制公證事項的原則。從《物權法》的精神出發,在未來的法律或者行政法規中對不動產登記過程中的相關事項要求強制公證,應當符合以下原則:

1.必要性原則。即僅對有必要強制公證的事項規定強制公證。從這一原則出發,在確定強制公證事項時,應當以登記機構審查能力和審查權限為基礎。對于登記機構有權力、有能力審查的事項,就沒有必要再規定強制公證、增加人民群眾的負擔。而對于登記機構因其法定權力所限,沒有權力、沒有能力審查的事項,則可以考慮強制公證。例如:對于不動產物權變動的合同,不應再規定強制公證。一是立法者已在《物權法》制定過程中否定了這一建議;二是雙方在申請房屋登記時須同時到場,共同申請,這已經充分表明了雙方當事人變動物權合意的存在以及意思的真實性,沒有必要再對合同的真實性、有效性進行審查。

2.公平性原則。即對于申請人通常情況下都需要提交的登記申請材料,原則上不應要求強制公證。而對于個別申請人基于個人的特殊需要而要求法律對其提供一定的豁免或者優惠,由此需要另行提交的材料,則可以考慮通過強制公證,由公證機構代為分擔一部分審查責任。

法定強制公證范圍。判定不動產登記中法定公證的范圍,應主要考慮尊重當事人意思自治、維護社會公共利益和公序良俗等方面。綜合當前有關政策法律規定及對實踐中可能出現的矛盾問題的事先考量,我們建議,法律層面規定強制公證可以考慮如下具體范圍:

1.自然人委托他人代為辦理處分登記、預告登記、異議登記、變更登記,并可能因此導致利益損失的授權委托書。目前的規定中,只要求境外申請人委托代理人申請房屋登記的,其授權委托書應當按照國家有關規定辦理公證或者認證。但筆者認為,對于自然人委托他人代為辦理處分登記、預告登記、異議登記、變更登記,并可能因此導致利益損失時,就其申請登記的授權委托書,有必要對其真實性和有效性強制公證。

2.對申請登記的不動產享有繼承權或者接受遺贈的證明。依據《物權法》,繼承或者遺贈發生時,即發生物權的變動,繼承人或者受遺贈人取得被繼承人的物權。現實中,《繼承法》對繼承、遺贈有著十分復雜的規定,在繼承或者遺贈發生后,登記機構既無法判斷遺囑的真實性,也無法判斷繼承人的范圍,更無從確定其各自的份額。此外,繼承關系屬于民事法律關系,而登記機構的權力屬于行政權力,法律沒有授權登記機構去確定繼承關系。因此,登記機構不應直接對繼承人、受遺贈人的權利作出界定。在這里,公證的證明作用是任何機構所不能替代的,其證明效力是至上的,只有通過公證,才能確定繼承人繼承權的存在及其具體份額。

3.父母之外人員對無行為能力或者限制行為能力人享有監護權的證明。作為當事人向登記機構作出的意思表示,登記申請應當適用民法關于法律行為的一般規定。換言之,當事人應當具備完全行為能力。限制民事行為能力人或無民事行為能力人其不動產登記行為必須由監護人代理。在法定代理人代為申請登記的情況下,登記機構應當對證明其監護人關系的證明進行審查。尤其在未成年人父母雙亡或者均喪失行為能力的情況下,登記機構可能無法認定其監護人身份,如果監護人并非法院指定,則應當要求對其他人對未成年人享有監護權的證明進行強制公證。

4.法律、行政法規要求出具書面同意的自然人,不能親自到登記機構出具的書面同意。《物權法》中有多個條文涉及權利人的書面同意。如第十九條更正登記時登記簿記載權利人的書面同意,第二十條預告登記后預告登記權利人的書面同意;第一百九十一條轉讓抵押物時抵押權人的書面同意,第一百九十四條抵押權變更時其他抵押權人的書面同意等。而這些書面同意,實際上就意味著相關人員放棄了某種權利或者利益,在此情況下,客觀上要求登記機構應當對該書面同意的真實性進行審查。實踐中,登記機構都要求這些人員親自到登記機構出具書面同意,從而確保其真實性。但問題在于,如果出具書面同意的是自然人,而且其不親自到場接受登記機構核查,則登記機構無法辨認其書面同意的真實性,登記機構也無法確認其行為能力。在此情況下,為充分保護其利益,筆者認為,在要求自然人書面同意的情況下,如果其不能親自到登記機構出具書面同意,則應當要求對該書面同意的真實性進行公證。


 
 
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